[여지윤 변호사의 알기 쉬운 재건축 법률] 공동주택의 소유자 수 산정 방법



재건축 조합을 설립하기 위해서는 '전체 구분소유자의 4분의 3, 토지 면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의'를 받아야 할 뿐만 아니라 '주택단지 공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의'도 받아야 합니다.

다만 아파트, 다세대주택 등 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5인 이하라면 '각 동별 구분소유자의 과반수 동의'는 받지 않아도 됩니다(도시정비법 제35조 제3항).

그런데 이 경우 하나의 부동산을 여러 명이 공유하고 있다면, 그 중 대표자 1인만이 소유자의 수로 산정됩니다(도시정비법 제36조 제4항, 동법 시행령 제33조 제1항 제2호 가목).

예를 들어 하나의 동에 2개의 구분건물이 있고 1개의 구분건물을 5명이 공유하고 있다면, 각 동별 구분소유자의 수는 2인이므로 '각 동별 구분소유자 과반수의 동의'는 요하지 않습니다. 이는 조합 설립 절차의 편의성을 도모하기 위해서 공유자들을 대표하는 1명의 조합 설립 동의 의사만을 확인하여도 무방하다는데 취지가 있습니다.

그렇다면 1동의 건물에 관하여 구분소유가 성립하였으나 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있었던 탓에 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤던 경우에는 어떻게 될까요?

이에 관하여 최근 대법원은 이러한 경우에도 구분소유가 성립한 이상, 대표 1인만을 소유자로 산정하여 조합설립의 동의 요건 충족 여부를 가릴 수는 없다고 판시하였습니다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결).

위 사건에서 조합은 "구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상 대표자 1명만을 구분소유자로 산정해야 하므로, 구분소유자가 5명 이하인 경우에 해당하여 구분소유자 과반수 동의가 불필요 한 경우"라고 주장하였습니다. 그러나 대법원은 구분소유자들이 구조상, 이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있다고 보아 조합의 위 주장을 배척했습니다.

그렇다면 어떠한 경우에 '구분소유 성립'이 되었다고 볼 수 있을까요?

구분소유가 성립하기 위해서는 ①구조상, 이용상 독립성과 ②구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 합니다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결). 구분행위의 경우, 건물이 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정될 수 있습니다. 그 이후 건물이 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립합니다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).

또한 이 경우 구분건물로서 등기부에 등기되어 있지 않아도 무방합니다. 더 나아가 위 요건을 갖추었다면, 일반건물로 등기되어 있던 기존 건물의 경우 구분건물로 변경등기 되기 전이라도 구분소유권이 성립될 수 있습니다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결).

위 대법원 판결은 이러한 법리가 도시정비법에도 그대로 적용된다고 보고 '등기부에 구분건물로 등기되지 않았다고 하더라도', '구분소유자들이 형식상 공유등기를 마쳤다고 하더라도', 구조상, 이용상 독립성을 갖추고 구분행위도 있는 이상 구분소유자들은 별개의 부동산을 각자 소유하고 있는 것이므로 대표자 1명만을 소유자로 산정할 수 없다고 본 것입니다.

따라서 먼저 1동의 건물에 관하여 구분소유권의 성립요건이 충족되었는지를 법리적으로 따져보고, 이에 따라 조합 설립 시 요구되는 동의 요건이 충족되는지를 가려야 합니다.