최근 '스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률위반'(이하 스토킹처벌법)과 관련된 사건이 늘고 있다. 스토킹행위란 ▲상대방의 의사에 반해 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대해 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위 ▲주거 등 인근에서 기다리거나 지켜보는 행위 등을 함으로써 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이다. 스토킹범죄란 이와 같은 스토킹 행위를 지속적 또는 반복적으로 하는 것을 말한다(스토킹처벌법 제2조 제1, 2호).

스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범에 해당한다. 따라서 스토킹행위가 객관적, 일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 됐는지와 관계없이 '스토킹행위'에 해당한다. 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 '스토킹범죄'가 성립하게 된다.

이때 스토킹행위가 객관적, 일반적으로 볼 때 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도인지에 대해 법원은 ▲행위자와 상대방의 관계·지위·성향 ▲행위에 이르게 된 경위 ▲행위 태양 ▲행위자와 상대방의 언동 ▲주변의 상황 등 행위 전후의 여러 사정을 종합해 객관적으로 판단하고 있다.

실질적으로는 상대방이 불안감 내지 공포심을 전혀 느끼지 않았거나 객관적으로 공포감을 유발하는 행위로 인정되기 어려워 보이는 행위라도 문제가 될 수 있다. 반복돼 누적되는 경우 그 일련의 행위가 일반적으로 볼 때 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분하다면 이는 스토킹행위로서 스토킹범죄가 성립될 수 있다.

일례로 이혼 후 남편인 피고인이 아내인 피해자에게 여러 차례 스토킹행위를 했는데, 그 중 일부 행위에 대해 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 것으로 평가할 수 있는지를 다투는 사안이 있었다. 대법원은 "그 일부 행위는 이혼 후에도 자녀에 대한 관계로 평소 적지 않은 교류가 있었고, 평소 술을 마시지 않은 상황이라면 피고인이 자녀들을 보러 집에 찾아오는 것에 대하여 피해자가 문제삼지 않았으며, 피고인이 피해자 주거지의 누수 및 변기공사 등에 관여한 바 있는 등의 피고인과 피해자의 관계, 구체적인 행위 태양 및 경위, 사건 직후 피해자의 언동 등에 비추어볼 때 위 일부 행위가 그 자체로 객관적, 일반적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 행위라고 단정하기는 어렵다"고 보았다. 그러나 "상대방의 의사에 반해 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 가족 등에 대해 접근하거나 따라다니는 스토킹행위는 그 행위의 본질적 속성상 비교적 경미한 수준의 개별 행위라 하더라도 그러한 행위가 반복돼 누적될 경우 상대방이 느끼는 불안감 또는 공포심이 비약적으로 증폭될 가능성이 충분하고 위 일부행위 이외에 피고인 스스로도 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 행위임을 인정하는 다른 행위들이 위 일부행위들 사이에 단기간에 반복되었는 바 그렇다면 위 일부 행위도 누적적·포괄적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 일련의 행위로 평가할 수 있다"고 판단했다(대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결). 이처럼 일상에서 흔히 일어날 수 있는 행위들도 일정기간 반복적으로 누적되어 상대에게 불안감을 조성하면 스토킹범죄가 성립할 수 있다.